Maklerrecht

I. Einfacher Maklervertrag, allgemeiner oder qualifizierter Alleinauftrag – was sind die Unterschiede?

Beim einfachen Maklervertrag trifft den Makler normalerweise keine Pflicht zum Tätigwerden. Da er jedoch ohne jede Tätigkeit auch keine Provision verdienen wird, wird der Makler im eigenen Interesse für den Kunden tätig werden. Beim einfachen Maklervertrag bleibt der Kunde allerdings berechtigt, weitere Makler parallel zu beauftragen oder eigene Verkaufs- oder Ankaufsbemühungen zu entfalten. Führt dies zum Erfolg, ohne dass dieser Erfolg auf einer Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Maklers beruht, verdient dieser keine Provision. Der einfache Maklervertrag ist für den Makler daher keine zufriedenstellende Lösung.

Beim allgemeinen Alleinauftrag ist der Kunde hingegen verpflichtet, von der Beauftragung anderer Makler abzusehen. Umgekehrt ist der beauftragte Makler seinerseits verpflichtet, für den Kunden als Makler tätig zu werden. Eigene Verkaufs-/Ankaufsbemühungen darf der Kunde weiterhin entfalten, so dass für den Makler weiterhin ein Risiko besteht, im Falle einer Veräußerung/eines Erwerbs einer Immobilie keine Provision zu verdienen.

Der Immobilienmakler sollte auf den Abschluss eines qualifizierten Alleinauftrags hinwirken. Auch hierbei ist der Makler verpflichtet, Nachweis- beziehungsweise Vermittlungstätigkeiten für den Kunden zu entfalten. Im Gegenzug verpflichtet sich der Kunde jedoch nicht nur, auf die Beauftragung anderer Makler zu verzichten, sondern obendrein auch noch dazu, eigene Verkaufs-/Ankaufsbemühungen zu unterlassen. Jeder Interessent ist von dem Kunden vielmehr an den Makler zu verweisen. Geschieht dies nicht, können dem Makler unter Umständen Schadensersatzansprüche wegen entgangener Provisionsansprüche zustehen. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass sich ein erfolgreicher Abschluss des Immobilienkaufvertrags auf das Verhandlungsgeschick des Maklers zurückführen lässt. Der Makler hat dadurch einen Anspruch auf den vereinbarten Maklerlohn.

II. Ist ein Maklervertrag formbedürftig?

In der Regel ist bei Abschluss eines Maklervertrags keine Form einzuhalten. Es genügt hiernach theoretisch also eine mündliche Vereinbarung oder sogar eine stillschweigend zustande gekommene Übereinkunft des Immobilienmaklers und seines Kunden. Aus Gründen der Beweisbarkeit sollte der Makler jedoch in jedem Fall auf eine Verschriftlichung des Maklervertrags einschließlich der Provisionshöhe hinwirken, um späteren Streitigkeiten vorzubeugen.

In bestimmten Fällen kann ein Maklervertrag hingegen formbedürftig sein. Die Nichteinhaltung der Form führt dann zu einer Unwirksamkeit des gesamten Maklervertrags mit der Folge, dass dem Makler keine Ansprüche auf einen Maklerlohn zustehen:

Bezieht sich der Maklervertrag auf einen Kaufvertrag über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus, bedarf er zu seiner Wirksamkeit der Textform (§ 656a BGB). Zur Wahrung der gesetzlichen Textform genügt dabei eine auf den Vertragsschluss gerichtete E-Mail-Korrespondenz. Es ist insoweit also nicht unbedingt erforderlich, dass auch Unterschriften von den Vertragsparteien geleistet werden. Eine nur mündliche Vereinbarung oder eine stillschweigend zustande gekommene Einigung des Immobilienmaklers und seines Kunden ist in diesem Fall aber nicht ausreichend.

Eine Textform ist auch für Maklerverträge gesetzlich vorgeschrieben, die sich auf die Vermittlung von Mietverträgen über Wohnräume beziehen (§ 2 Abs. 1 S. 2 WoVermittG).

In seltenen Fällen muss ein Maklervertrag sogar notariell beurkundet werden, beispielsweise wenn sich der Immobilienmakler für den Fall eine Vergütung versprechen lässt, dass von dem Kunden eine Immobilie nicht veräußert oder erworben wird. Wäre eine solche Absprache formlos wirksam, würde auf dem Kunden des Maklers ein mittelbarer Druck lasten, eine Immobilie zu veräußern oder zu erwerben, um einer eventuell als „unnütz“ empfundenen Zahlungspflicht gegenüber dem Makler zu entgehen. Dies aber widerstrebt der gesetzlichen Wertung, dass eine Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb von Grundeigentum nur aufgrund einer notariellen Beurkundung entstehen kann.

III. Wann hat ein Makler einen Provisionsanspruch?

Der Provisionsanspruch des Maklers entsteht unter vier Voraussetzungen:

1. Der Makler und sein Kunde müssen einen wirksamen Maklervertrag abgeschlossen haben
2. Der Makler muss eine Maklertätigkeit leisten, indem er die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachweist oder einen Vertrag vermittelt
3. Es muss ein wirksamer Hauptvertrag (z.B. ein notarieller Immobilienkaufvertrag) zustande gekommen sein.
4. Der Abschluss des Hauptvertrags muss ursächlich auf der Maklertätigkeit beruhen.

Erfahrungsgemäß kommt die Frage nach der wirksamen Entstehung eines Provisionsanspruchs des Maklers vor allem im Zusammenhang mit den nachfolgenden Themenfeldern auf:

1. Inhaltliche und persönliche Anforderungen an den Hauptvertrag?

Eine provisionspflichtige Maklertätigkeit liegt nur dann vor, wenn zwischen dem beabsichtigten Hauptvertrag und dem tatsächlich zustande gekommenen Hauptvertrag eine inhaltliche und persönliche Kongruenz angenommen werden kann. Inhaltlich muss sich der abgeschlossene Hauptvertrag also mit dem beabsichtigten Vertrag decken, wobei geringfügige Abweichungen unschädlich sind. Abzulehnen wäre eine inhaltliche Kongruenz aber etwa dann, wenn der Makler mit dem Verkauf einer Immobilie beauftragt wird und der Hauptvertrag in Gestalt eines Immobilientauschvertrags oder eines langfristigen Vermietungsvertrags zustande kommt. In persönlicher Hinsicht muss der Hauptvertrag in der Regel zwischen dem Auftraggeber des Maklers und einem Dritten zustande kommen. Für die persönliche Kongruenz genügt aber etwa auch eine feste familiäre Verbindung, beispielsweise wenn der Ehemann als Auftraggeber des Maklers auftritt, Vertragspartnerin des Hauptvertrags dann jedoch die Ehefrau werden sollte. Ähnliche Konstellationen kommen auch im gesellschaftsrechtlichen Kontext in Betracht, beispielsweise bei einem Abschluss des Hauptvertrags durch eine andere GmbH als die Auftraggeber-GmbH, bei denen jedoch Gesellschafter und Geschäftsführer identisch sind.

2. Eigengeschäfte und Verflechtung des Maklers mit einer Partei des Hauptvertrags?

Die Entstehung des Provisionsanspruchs des Maklers setzt voraus, dass ein Hauptvertrag zwischen dem Auftraggeber des Maklers und einem Dritten zustande gekommen ist. Demgegenüber begründet ein Eigengeschäft des Maklers, also ein Abschluss des Hauptvertrags zwischen ihm und dem Auftraggeber, keine Provisionspflicht. Auch eine bloße Verflechtung des Maklers mit der anderen Partei des Hauptvertrags kann unter Umständen das Entstehen eines Provisionsanspruchs hindern, beispielsweise wenn der Makler an der Gesellschaft, die Vertragspartner seines Auftragsgebers werden soll, nicht nur unbedeutend beteiligt ist, oder umgekehrt, wenn der Vertragspartner des Auftraggebers wesentlich an der den Hauptvertrag vermittelnden Maklergesellschaft beteiligt sein sollte.

3. Unwirksamkeit des Immobilienkaufvertrags?

Der Provisionsanspruch des Maklers setzt weiter die Wirksamkeit des durch den Makler vermittelten Hauptvertrags voraus. Einer Wirksamkeit des Hauptvertrags können dabei allgemeine Nichtigkeitsgründe entgegenstehen wie beispielsweise eine allgemeine Sittenwidrigkeit oder eine Formnichtigkeit. Der Provisionsanspruch eines Immobilienmaklers gelangt hiernach also erst mit notarieller Beurkundung des Immobilienkaufvertrags zur Entstehung.

Wird der Immobilienkaufvertrag von Seiten einer Partei allerdings wirksam angefochten, entfällt hierdurch der Provisionsanspruch des Maklers. Die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts entfaltet nach der gesetzlichen Anordnung dabei Rückwirkung. Ein wirksam angefochtenes Rechtsgeschäft ist also so anzusehen, als wäre es zu keiner Zeit wirksam zustande gekommen. Dann aber fehlt es an dem Zustandekommen eines wirksamen Hauptvertrags, von dem die Entstehung der Maklerprovision abhängig ist.

4. Abschluss eines Hauptvertrags unter aufschiebender Bedingung?

Sofern der durch den Makler vermittelte Hauptvertrag unter aufschiebender Bedingung abgeschlossen wird, ist der Hauptvertrag hierdurch zunächst „schwebend unwirksam“. Wirksamkeit erlangt der Hauptvertrag dann erst durch den Eintritt der vereinbarten Bedingung. Da der Provisionsanspruch des Maklers von einem wirksamen Kaufvertrag abhängt, entsteht der Vergütungsanspruch des Maklers – vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung im Rahmen des Maklervertrags – ebenfalls erst mit Bedingungseintritt. Bleibt die Bedingung hingegen endgültig aus, wird der Hauptvertrag hierdurch endgültig unwirksam. Der Anspruch des Maklers auf seine Provision ist in diesem Fall in der Regel ebenfalls endgültig nicht entstanden.

5. Rücktritt einer Vertragspartei beim Immobilienkaufvertrag?

Tritt eine Partei des Immobilienkaufvertrags von diesem zurück, lässt dies den durch die notarielle Beurkundung des Hauptvertrags wirksam entstandenen Provisionsanspruch des Maklers hingegen grundsätzlich unberührt. Der Rücktritt vom Vertrag führt anders als die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts nämlich nur zu einer Beendigung mit Wirkung in die Zukunft. Der Makler kann also nach wie vor seine volle Vergütung fordern beziehungsweise ist nicht zur Rückzahlung einer bereits entrichteten Provision verpflichtet.

Ebenso verhält es sich grundsätzlich in den Fällen, in denen der Käufer einer Immobilie mangelbedingt den Kaufpreis mindert oder von seinem Verkäufer Schadensersatz verlangt. Auch in diesem Fall bleibt der einmal entstandene Provisionsanspruch des Maklers hiervon unberührt. Zu einer nur nachträglichen und somit für den Vergütungsanspruch des Maklers irrelevanten Veränderung des Hauptvertrags zählt auch die Konstellation eines Vertragsschlusses unter auflösender Bedingung.

6. Verbraucherwiderruf des Hauptvertrags?

Wird der durch den Makler vermittelte Hauptvertrag durch Ausübung gesetzlicher Widerrufsrechte wirksam angegriffen, kommt es hierdurch ähnlich wie beim Rücktritt zu einer Beendigung des Vertrags mit Wirkung für die Zukunft. Allerdings entfällt trotz anfänglicher Vertragswirksamkeit in diesem Fall auch der Provisionsanspruch des Maklers. Denn die bei gesetzlichen Widerrufsrechten bestehenden Unsicherheiten sind den Vertragsparteien bekannt und haften dem Vertrag anfänglich an. Eine andere Bewertung hinsichtlich der Maklerprovision würde den gesetzlich bezweckten Verbraucherschutz unterlaufen. Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass im Falle eines Immobilienkaufvertrags gesetzliche Verbraucherwiderrufsrechte nicht bestehen und auch nicht erforderlich sind, da hier der Notar durch die Gestaltung des Beurkundungsverfahrens und seine Belehrungen für einen effektiven Schutz des Verbrauchers vor übereilten Vertragsschlüssen Sorge zu tragen hat.

IV. Wer hat die Maklerprovision zu zahlen?

Im Immobilienbereich hängt die Beantwortung dieser Frage maßgeblich davon ab, ob es um einen Verkauf oder eine Vermietung geht:

• Bei der Vermietung von Wohnräumen gilt seit dem 01.06.2015 das sogenannte „Bestellerprinzip“ (§ 2 Abs. 1a WoVermittG). Hiernach ist derjenige zur Zahlung der Maklerprovision verpflichtet, der die Tätigkeit des Maklers beauftragt hat. Dies ist in den meisten Fällen der Vermieter. Zielsetzung der gesetzlichen Regelung ist die wirtschaftliche Entlastung der Mieter auf dem Wohnungsmarkt.
• Bei Kaufverträgen über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus gilt seit dem 23.12.2020 bei einer Doppeltätigkeit des Maklers für beide Teile des Hauptvertrags der sogenannte „Halbteilungsgrundsatz“, sofern der Käufer ein Verbraucher ist. Hiernach setzt eine wirksame Provisionsvereinbarung voraus, dass sich beide Parteien des Hauptvertrags in gleicher Höhe verpflichten. Zwar gelangt der Halbteilungsgrundsatz dann nicht zur Anwendung, wenn der Makler unter vertraglichem Ausschluss einer Doppeltätigkeit lediglich für eine Partei des Hauptvertrags provisionspflichtig tätig wird. Umgehungsversuche führen jedoch zur Unwirksamkeit der Provisionsvereinbarungen insgesamt. Ein solcher Umgehungsfall wäre etwa dann anzunehmen, wenn sich der Makler zunächst mit dem Verkäufer (formunwirksam) auf eine Unentgeltlichkeit seiner Tätigkeit verständigen sollte und sich anschließend nur von dem Käufer als zweitem Auftraggeber eine Provision versprechen lässt.
• In anderen als den vorgenannten Konstellationen, beispielsweise bei der Vermietung von Gewerbeimmobilien oder dem Verkauf von Anlageimmobilien, kann die Zahlungspflicht hinsichtlich der Maklerprovision hingegen nach wie vor frei bestimmt werden. Es ergeben sich insoweit regionale Unterschiede. In Niedersachsen dürfte insoweit üblich sein, dass der Käufer beziehungsweise der Mieter die anfallende Maklerprovision vollumfänglich zu tragen hat.

V. Wann haftet ein Makler für Fehlleistungen?

Der Verkäufer einer Immobilie haftet dem Käufer für den vertragsgemäßen Zustand des Kaufobjekts. Da sich in notariellen Immobilienkaufverträgen allerdings regelmäßig ein umfassender Ausschluss der Sachmängelhaftung finden lässt, beschränkt sich die Verkäuferhaftung vielfach auf Fälle arglistig verschwiegener Mängel. Der Makler darf auf die Angabe des Verkäufers grundsätzlich vertrauen. Ihn treffen insoweit weder Untersuchungspflichten noch Haftung.

Eine Haftung des Maklers kann sich hingegen daraus ergeben, dass der Makler die ihm obliegenden Aufklärungspflichten verletzt hat. Der Makler hat einem Käufer beispielsweise alle Schäden des Kaufobjekts offenzulegen, die ihm bekannt sind und die für die Kaufentscheidung des Käufers von Bedeutung sein können. Existiert etwa ein Gutachten über den Zustand des Kaufobjekts, aus dem sich Mängel entnehmen lassen, und ist dieses Gutachten dem Makler bekannt, so darf er dem Käufer diese Information nicht vorenthalten. Erst recht gilt dies natürlich dann, wenn der Käufer den Makler konkret nach dem Vorhandensein von Sach- oder Rechtsmängeln fragen sollte. Auch in diesem Fall hat der Makler seine etwa vorhandenen Kenntnisse über den Mangelzustand der Immobilie umfassend mit dem Käufer zu teilen.